Quelles conventions pouvez-vous passer avec la société que vous dirigez ?
Le droit des sociétés prévoit plusieurs dispositions qui limitent le pouvoir des dirigeants à l’égard de leur société. Certaines décisions sont interdites ; d’autres doivent faire l’objet d’un contrôle.
Le droit des sociétés prévoit plusieurs dispositions qui limitent le pouvoir des dirigeants à l’égard de leur société. Certaines décisions sont interdites ; d’autres doivent faire l’objet d’un contrôle.
1. Position du problème
Un chef d’entreprise dispose, le plus souvent, d’un pouvoir qui lui permettrait d’utiliser dans son intérêt personnel le crédit et les biens de la société qu’il dirige au détriment des autres propriétaires de la société. Cette pratique est interdite et peut constituer un délit.
Certaines conventions passées entre le dirigeant et la société qu’il dirige peuvent néanmoins s’avérer nécessaires ou tout au moins avoir une incidence bénéfique pour la société.
Exemples
Une convention peut avoir pour objet :
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un prêt d’argent par le chef d’entreprise à la société,
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ou la location d’un immeuble appartenant au dirigeant au profit de la société.
2. Réglementation
Afin d’éviter les abus, sans systématiquement tout interdire, la loi réglemente les conventions passées entre les mandataires sociaux et les entreprises qu’ils dirigent :
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certaines conventions sont toujours interdites,
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d’autres sont toujours libres,
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d’autres encore – réglementées – doivent faire l’objet d’une procédure qui varie selon la forme de la société.
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Types de conventions ▼ |
Définitions |
Conséquences |
Sources (Code de commerce) |
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Conventions interdites |
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Toujours illicites |
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Conventions libres |
Opérations courantes conclues à des conditions normales |
Toujours licites |
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Conventions réglementées |
Autres conventions |
Licites si autorisation des différents organes sociaux |
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▶ Conventions interdites
Les conventions interdites sont énumérées par le Code de commerce. À peine de nullité, il est ainsi interdit à un dirigeant :
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d’emprunter sous quelque forme que ce soit (avance, par exemple) auprès de sa société,
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de se faire consentir par sa société des découverts en comptes courants ou sous toute autre forme,
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de faire cautionner ou avaliser par sa société ses propres engagements envers les tiers.
Cette interdiction légale est extrêmement stricte. Elle s’applique même lorsque l’opération interdite fait bénéficier l’entreprise d’un avantage financier (exemple : prêt de la société à son dirigeant à un taux très élevé).
De même, l’interdiction frappe les prêts qui seraient prévus par une autre réglementation. Ainsi, un dirigeant ne peut pas bénéficier des prêts consentis aux salariés dans le cadre des dispositions relatives à la participation des employeurs à la construction.
Personnes visées
Dans les SA à conseil d’administration, ce sont :
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les administrateurs personnes physiques, les représentants permanents des personnes morales administrateurs et les directeurs généraux (même s’ils ne sont pas administrateurs), y compris les directeurs généraux délégués,
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leurs conjoints, ascendants et descendants,
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ainsi que toute personne interposée.
De même, dans les SA à directoire et conseil de surveillance, les personnes visées sont :
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les membres du directoire et du conseil de surveillance personnes physiques, et les représentants permanents des personnes morales membres du conseil de surveillance,
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leurs conjoints, ascendants et descendants,
-
ainsi que toute personne interposée.
Dans les SARL, les conventions interdites concernent :
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les gérants, les associés personnes physiques et les représentants légaux des personnes morales associées,
-
leurs conjoints, ascendants et descendants,
-
ainsi que toute personne interposée.
Exception
Est autorisée la convention de crédit conclue :
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au profit d’un associé ou administrateur personne morale, afin de faciliter les relations entre les sociétés mères et les filiales,
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ou par une société exploitant un établissement bancaire ou financier, pour des opérations courantes et effectuées dans des conditions normales.
Enfin, s’agissant d’une société anonyme, la loi prévoit que cette interdiction ne s’applique pas aux prêts 1 % logement consentis par la société aux administrateurs élus par les salariés.
▶ Conventions libres
Les conventions libres sont celles “portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales”, sans l’intervention des organes sociaux. La notion d’opérations courantes s’apprécie par rapport à l’activité de l’entreprise. Les opérations courantes doivent constituer des actes habituels.
Exemple
Versement d’une prime à un directeur général dans les mêmes conditions que celles attribuées aux autres cadres.
Remarque
Dans un souci de transparence, les conventions libres établies dans les SA doivent toutefois être communiquées au président du conseil d’administration (ou de surveillance). Leur liste et leur objet sont transmis par le président du conseil d’administration aux membres du conseil, ainsi qu’aux commissaires aux comptes.
Les actionnaires peuvent obtenir communication de la liste et de l’objet des conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales, à compter de la convocation à l’assemblée générale annuelle.
▶ Conventions réglementées
Ce sont toutes les opérations susceptibles d’être réalisées entre le dirigeant et la société lorsqu’elles n’entrent pas dans la définition des conventions libres et qu’elles ne sont pas interdites.
Exemples
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Ventes de meubles ou d’immeubles,
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contrat de travail signé entre une SA et un membre du directoire en cours de mandat,
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conclusion d’un bail commercial,
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modification apportée au contrat de travail d’un administrateur,
-
engagements pris au bénéfice des présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués de SA, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement de fonction.
Ces opérations sont licites mais soumises à contrôle. Les procédures d’autorisation varient selon le type de société.
Cas des SA
Sont soumises à l’autorisation préalable du conseil d’administration (ou de surveillance) les opérations conclues, directement ou par personne interposée, entre la société et :
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le directeur général, un directeur général délégué ou un administrateur (ou membre du conseil de surveillance ou du directoire),
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un actionnaire disposant de plus de 10 % des droits de vote,
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la société actionnaire qui la contrôle.
La décision d’autorisation préalable des conventions par le conseil d’administration (ou de surveillance) doit être motivée en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées.
Précision
La procédure d’autorisation n’est pas applicable aux conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre.
Après avoir été autorisées par le conseil d’administration, les conventions réglementées doivent :
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être visées par le commissaire aux comptes,
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faire l’objet d’un rapport du commissaire aux comptes à l’assemblée générale des actionnaires,
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puis être approuvées par l’assemblée générale.
Précision
Les conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs, qu’elles soient à durée indéterminée ou déterminée, doivent être examinées chaque année par le conseil d’administration (ou de surveillance) et communiquées au commissaire aux comptes pour les besoins de l’établissement du rapport spécial présenté à l’assemblée générale.
Si une convention n’est pas ratifiée a posteriori, elle produit quand même ses effets à l’égard des tiers (sauf en cas de fraude). Les conséquences préjudiciables de la convention à l’égard de la société sont mises à la charge du dirigeant intéressé.
La limite entre conventions libres et conventions réglementées étant relativement floue, les dirigeants ont intérêt à s’entourer du maximum de précautions et à informer systématiquement leurs commissaires aux comptes de toute convention.
Cas des SARL
Dans le cas des SARL, les conventions réglementées sont soumises à un contrôle a posteriori :
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le gérant avise le commissaire aux comptes (s’il en existe un) des conventions dans le mois qui suit leur conclusion,
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le rapport du gérant, et le cas échéant celui du commissaire aux comptes, énumère les conventions soumises à l’approbation de l’assemblée des associés,
-
l’assemblée statue sur ce rapport, approuve ou désapprouve les conventions.
Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant, et, s’il y a lieu, pour l’associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société.
Remarque
S’il n’existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un gérant non associé sont soumises à l’approbation préalable de l’assemblée.
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